ACTA – I

Un Tratado Internacional rodeado de misterio y polémica;
cibernautas temen perder privacidad y ser criminalizados.

1ª Parte

Por Joel A. Gómez Treviño

El número anterior les prometí platicar sobre otro tema, pero en vista de sucesos recientes en México, prefiero dejar dicho tópico para una futura ocasión. El pasado 20 de enero se celebró una consulta en la Secretaría de Economía que causó polémica, inclusive desde antes de que iniciara. La consulta versó sobre el ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement). Veamos a continuación algunos hechos, mitos y realidades sobre este tratado.

¿Qué es el ACTA? En español, existen dos posibles traducciones de este acrónimo: Tratado Comercial Anti-Piratería o Tratado Comercial Anti-Falsificación. En estricta teoría, la traducción más literal sería la segunda. Se trata de un tratado comercial multilateral que, de acuerdo a sus promotores, nace en respuesta al incremento del comercio global de bienes falsificados y obras protegidas bajo derechos de autor “piratas”.

¿Qué países están negociando el ACTA? Los “creadores originales” de este tratado son Estados Unidos y Japón, quienes comenzaron a discutir ideas sobre el mismo en el 2006. En octubre de 2007, Estados Unidos, la Unión Europea (y sus 27 estados miembros), Suiza y Japón anunciaron que negociarían el ACTA. En Junio de 2008 iniciaron formalmente las negociaciones del ACTA, teniendo un grupo de 37 países participantes: Australia, Canadá, la Unión Europea, Japón, México, Marruecos, Nueva Zelanda, República de Corea, Singapur, Suiza y los Estados Unidos.

¿Cuál es el objetivo del ACTA? El ACTA pretende establecer estándares internacionales para la observancia y ejecución de derechos de propiedad intelectual para poder pelear más eficientemente contra el creciente problema de la falsificación y piratería. El enfoque es sobre actividades de falsificación y contrabando que significativamente afectan intereses comerciales, más que en actividades de ciudadanos ordinarios.

ACTA no tiene intención de interferir con la habilidad de un signatario para respetar los derechos fundamentales y libertades civiles de sus ciudadanos, y será consistente con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPs por sus siglas en inglés) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Es importante enfatizar que ACTA no es un “Tratado de Internet”, pero parte de su contenido pudiere tener un impacto importante en el entorno digital relacionado con la propiedad intelectual.

¿Cuál es la estructura y contenido del ACTA? Aunque a la fecha no se ha circulado una versión oficial del texto de este tratado, varios documentos que circulan en Internet proveen un índice de sus capítulos y describen brevemente sus contenidos.

Capítulo 1: Disposiciones preliminares y definiciones.

Capítulo 2: Marco legal para la observancia de derechos de propiedad intelectual.

• Sección 1: Observancia en materia civil.
• Sección 2: Medidas en frontera.
• Sección 3: Observancia en materia penal.
• Sección 4: Observancia de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital.

Capítulo 3: Cooperación internacional.

Capítulo 4: Prácticas de observancia.

Capítulo 5: Asuntos institucionales

Capítulo 6: Disposiciones finales.

Siendo la Sección 4 del Capítulo 2 la que pudiere ser más relevante para quienes nos desarrollamos en el entorno informático, vale la pena profundizar un poco más en ella. El documento oficial en español denominado “El Acuerdo Comercial Anti-Falsificación – Resumen de Elementos Clave que están en Discusión”, que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) puso a disposición del público en su página web dice, en lo que respecta a este punto, lo siguiente:

“Esta sección del acuerdo pretende tratar algunos retos especiales que las nuevas tecnologías presentan a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, tales como el posible rol y responsabilidades de los prestadores de servicio de Internet en la disuasión de la piratería de derechos de autor y derechos conexos en la Internet. Aún no se ha desarrollado un proyecto al respecto toda vez que las discusiones están siendo enfocadas en la compilación de información sobre los diferentes regimenes (sic) nacionales a fin de desarrollar un entendimiento común que trate de la mejor manera estos asuntos.”

Sin embargo, el documento equivalente en inglés disponible en Internet también, en lo particular a esta sección difiere un poco, siendo más amplia la explicación sobre el tema en comento (traducción del autor):

“Esta sección del acuerdo pretende tratar algunos retos especiales que las nuevas tecnologías presentan a la observancia de los derechos de propiedad intelectual. Elementos en discusión en esta sección incluye la disponibilidad de recursos:

-          En casos de responsabilidad de terceros, sin perjuicio de la disponibilidad de excepciones y limitaciones;

-          Relacionados con material infractor en línea, incluyendo limitaciones en la aplicación de dichos recursos a proveedores de servicios en línea:

-          Relacionados con la evasión o elusión de medidas tecnológicas de protección, incluyendo la disponibilidad de excepciones y limitaciones;

-          Relacionados con la protección de la información de administración de derechos de autor, incluyendo la disponibilidad de excepciones y limitaciones.”

Hasta aquí se ha manejado información “oficial” que ha sido liberada, comunicada o revelada por diversos gobiernos que han participado en las negociaciones del ACTA.

¿Por qué ha generado tanta polémica, confrontación y polarización este tratado? Básicamente, las razones son de forma y de fondo. Tratemos primero las razones de forma. (1) Desde 2006 a la fecha (enero de 2010), ningún gobierno ha compartido públicamente la versión oficial del texto del ACTA, a pesar de que muchas organizaciones civiles, no gubernamentales, ciudadanos y la misma industria lo han solicitado vigorosa y reiteradamente. Además, (2) se rumora que algunos gobiernos (particularmente Estados Unidos y Japón) han dado acceso a representantes de la industria al documento oficial del ACTA, previa firma de un acuerdo de confidencialidad, negando la misma posibilidad a organizaciones civiles e internautas. Por último, (3) cuando han existido “consultas públicas”, gobiernos como el de México, han permitido acceso a cualquier interesado a las mismas, previa firma de un acuerdo de confidencialidad y prohibiendo el acceso con teléfonos celulares, ni aparatos de localización al recinto (esa era la intención al menos, pero me referiré a este punto más tarde). En resumen, las razones de forma se traducen en la tremenda secrecía, falta de transparencia y ánimo excluyente o discriminatorio con el que se han llevado a cabo las negociaciones del tratado. Salvo el punto 2, las razones 1 y 3 son reales y objetivas, ausentes de presunciones.

En un segundo bloque de ideas, vienen las razones de fondo que han generado polémica y confrontación en lo relativo, no a la negociación, sino a los contenidos de este tratado. El problema con los siguientes argumentos o razonamientos, es que están basados meramente en rumores y en documentos supuestamente “infiltrados” de negociaciones previas del ACTA. Como las autoridades que negocian este tratado siguen sin compartir su contenido oficial, estos rumores no solo crecen (incluyendo las molestias derivados de los mismos), sino que mucha gente ya los da por hechos ciertos. Veamos algunas de las razones de fondo más importantes.

(4) Responsabilidad de intermediarios en Internet. La Ley de Derechos de Autor de los Estados Unidos contiene cuatro “puertos seguros” (safe harbors), limitando la responsabilidad de intermediarios en Internet por infracciones secundarias en materia de derechos de autor derivadas de actividades rutinarias tales como: actuar como un conducto de comunicaciones vía Internet, almacenar información en memoria caché, hospedar contenido creado por usuarios y proveer herramientas de información y búsqueda.

Tal como lo ha afirmado la Electronic Frontier Foundation (EFF), no existe una armonización internacional del concepto “responsabilidad secundaria por infracciones en materia de derechos de autor”. Sin embargo, este régimen ha sido “exportado” al marco legal de socios de negocios de los Estados Unidos a través de Capítulos de Ejecución y Observancia de todos los acuerdos bilaterales y multilaterales de libre comercio firmados desde 2002, como parte de la implementación específica del artículo 41 del TRIPs.

Contrario a la creencia popular, el inciso (m) de la Sección 512 del Título 17 del Código de los Estados Unidos específicamente establece que los Proveedores de Servicios de Internet (ISP´s) y los Proveedores de Servicios En Línea no están obligados a monitorear ni buscar activamente evidencia de infracciones potenciales en sus redes.

De manera similar, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Comercio Electrónico, en su artículo 15 (1) establece la “inexistencia de obligación general de supervisión”: Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas […] Los artículos 12, 13 y 14, establecen limitaciones de responsabilidad semejantes, aplicables a la mera transmisión, la memoria tampón (caching) y el alojamiento de datos, a favor de los prestadores de servicios intermediarios.

Sin embargo, la industria de titulares y propietarios de derechos de autor ha intentado en reiteradas ocasiones romper el balance del régimen de “puerto seguro” de los derechos de autor de los Estados Unidos y su equivalente en la Unión Europea, en un esfuerzo por detener las aparentemente amplias infracciones a derechos de autor en el entorno digital, perpetradas por usuarios de Internet. Como ejemplos, podemos citar los siguientes:

(i)     En julio de 2002, en Estados Unidos un Senador de California propuso al Congreso la entonces llamada “Ley para la Prevención de Piratería en Redes P2P”, que tenía por principal característica el legalizar que cualquier titular de un derecho de autor pudiera hackear (deshabilitar, interferir, bloquear, desviar o menoscabar) sitios web P2P conocidos por cometer infracciones en materia derechos de autor;

(ii)    En noviembre de 2007, la Federación Internacional de Industrias Fonográficas solicitó al Parlamento Europeo que ordenara a los ISP’s el bloqueo de comunicaciones que usaran determinado protocolo de Internet, la instalación de filtros a nivel red, y bloquear el acceso a sitios web que facilitaran infracciones a derechos de autor;

(iii)   A petición de un importante grupo de la industria de la música, Francia y el Reino Unido han propuesto una legislación en pro de una “respuesta gradual” que requiera a los ISP’s enviar una noticia de advertencia a presuntos suscriptores infractores [primer strike], para suspender el acceso a dichos clientes en una segunda advertencia [segundo strike], y a terminar el acceso a Internet de clientes en base a una tercera denuncia [tercer strike] de un titular de derechos de una infracción de derechos de autor, independientemente de cualquier revisión judicial, también conocida como “la regla de los 3 strikes”. Por si fuera poco, la propuesta Francesa también requiere que los ISP’s creen e intercambien “listas negras” de usuarios de Internet a quienes no se les debe proveer servicio de Internet.

Sobre este punto de sospecha, la Electronic Frontier Foundation recomienda que el tratado propuesto debe respetar los regímenes legales nacionales y no buscar imponer “responsabilidad secundaria” a ISP’s e intermediarios de Internet. Dicho acuerdo debe incorporar recursos para titulares de derechos que sean proporcionales al daño sufrido de un incidente de infracción de derechos de autor, y no debe obligar a intermediarios de Internet a que terminen las cuentas de acceso de sus suscriptores, a menos que sea ordenado por un juez competente, después de seguir el correspondiente proceso judicial.

Cuando empecé a planear y escribir este artículo pensé que me costaría trabajo llenar el espacio destinado a mi columna. Para bien o para mal, lo que me costó trabajo fue ceñirme al mismo! Todavía falta mucho que platicar sobre este tema. En la segunda parte de este artículo trataré el resto de las razones de fondo que han polarizado el ambiente en relación con este tratado, así como una interesante reseña de lo que (verdaderamente) sucedió en la Consulta que el pasado 20 de enero realizó el IMPI sobre el ACTA en el auditorio de la Secretaría de Economía!